第二章 招标

第八条　招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

【读懂法条】

本条规定了招标人的定义。

所谓“提出招标项目”，是指根据实际情况和《招标投标法》的有关规定，提出和确定拟招标的项目，办理有关审批手续，落实项目的资金来源等。

如何理解“进行招标”？

“进行招标”，是指提出招标方案，拟定或决定招标方式，编制招标文件，发布招标公告，审查潜在投标人资格，主持开标，组织评标，确定中标人等活动。这些工作既可由招标人自行办理，又可委托招标代理机构办理，招标代理机构代表了招标人的意志并在其授权范围内行事，视为招标人“进行招标”。

不同项目的招标人分别指什么？

货物采购项目的招标人，通常为货物的买方；工程建设项目发包的招标人，通常为建设工程项目的投资人即项目业主、建设单位；服务项目的招标人，通常为该服务项目的需求方。招标人须是法人或非法人组织（《民法典》将民事主体区分为法人、非法人组织和自然人）。值得注意的是，本法适格的招标人不包括自然人。

【典型案例】

（2016）最高法民再11号民事判决书：最高人民法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第八条的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”，位于哈萨克斯坦国阿克纠宾地区50万吨EM油田产能建设地面工程设计项目系某新资源公司的境外工程项目，某新资源公司对该工程设计项目进行招标，具有招标人主体资格。某新资源公司主张其不具有招标人主体资格，缺乏事实依据，不能成立。在某新资源公司北京分公司发出的《投标邀请函》中，要求投标人在国内拥有油田地面建设甲级设计资质，且在哈萨克斯坦国拥有合法注册的设计单位。本案中，某油田公司向某新资源公司北京分公司提交了国内《工程设计甲级资质证书》及其在哈萨克斯坦国成立的D公司的《营业执照》及《设计许可证》，因此某油田公司具有某新资源公司认可的投标人主体资格。某新资源公司认为某油田公司不具有投标人主体资格，也缺乏相应的事实依据，不能成立。

（2020）湘07民再3号民事判决书：湖南省常德市中级人民法院认为，《招标投标法》第八条、第十条第三款、第十二条、第十七条第一款、第二十二条第一款分别规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”“邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。”“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。”由于某瀚公司是三岔溪水电站的项目法人，是该项目的招标人，且由其决定自行邀请招标。因此，有无进行招投标、邀请招标是否真实、合法均应由招标人某瀚公司承担举证责任并承担相应的法律后果。

第九条　招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。

【读懂法条】

本条规定了招标项目应具备的先决条件。

根据《国务院关于投资体制改革的决定》，我国对政府投资项目实行审批制，对企业投资项目分别情况实行核准制或备案制。《政府投资条例》《企业投资项目核准和备案管理条例》《外商投资项目核准和备案管理办法》《政府核准的投资项目目录（2016年本）》等法规文件规定了需要立项审批、核准的项目及程序。该审批、核准工作应当在招标前完成。应审批、核准、备案而未经审批、核准、备案的项目，或违反审批、核准、备案权限而审批、核准、备案的项目，均不得进行招标。对于国家未规定必须进行审批、核准、备案的项目，招标人可以自行决定招标。

按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的项目操作流程是什么？

按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准，具体按照《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》等规定办理。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。

对招标人的资金来源要求及种类是什么？

招标人还应当有进行招标项目的相应资金或者有确定的资金来源，这是招标人对项目进行招标并最终完成该项目的物质保证。招标项目的资金来源一般包括：国家和地方政府的财政拨款、企业的自有资金及包括银行贷款在内的各种方式的融资，以及外国政府和有关国际组织的贷款。招标人在招标时必须拥有相应的资金或者有能证明其资金来源已经落实的合法文件为保证，并应当在招标文件中如实载明项目资金数额及资金来源，不得违背诚信原则，作出虚假的陈述。其中，对于纳入资本金制度的固定资产投资项目，招标人在招标前应落实资本金。根据《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》（国发〔2019〕26号），港口、沿海及内河航运项目，项目最低资本金比例为20%；机场项目最低资本金比例为25%；其他一般投资项目最低资本金比例仍保持20%不变。

【典型案例】

（2018）晋民再108号民事判决书：山西省高级人民法院认为，2011年12月，山西省某剧院与山西某建筑设计研究院、案外人太原市某建筑设计研究院签订了《建设工程设计合同一》。该招标公告及设计合同中除了上述建筑面积为10600平方米的一期工程外，还包含了建筑面积为5万—6万平方米的二期工程。但根据山西省发展和改革委员会、山西省文化厅的批复文件，不包括二期工程。……《中华人民共和国招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准；招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明”。《建设工程勘察设计管理条例》第二十五条规定：“编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列规定为依据：（一）项目批准文件；（二）城乡规划；（三）工程建设强制性标准；（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求”。本案双方当事人签订建设工程设计合同时，虽然经过招标投标程序，但该项目仅一期工程取得项目建设审批手续，二期工程尚未取得项目建设审批手续。因发包人在行政许可方面的缺失，不仅违反了相关法律规定，也使发包人在缔约行为能力上缺乏必要的要件。依据上述法律的规定，《建设工程设计合同一》中关于一期工程的约定合法有效，二期工程的约定属无效约定。山西省某剧院应支付山西某建筑设计研究院一期工程未付设计费62万元及相应的违约金。山西省某剧院作为发包方，明知其二期工程项目尚未取得工程建设审批，尚未达到招标条件，而将二期工程作为招标范围与山西某建筑设计研究院签订《建设工程设计合同》，存在过错。山西某建筑设计研究院是具有相应资质的设计单位，从事工程设计多年，应知道建设工程项目的设计招标条件，但其在明知二期工程未取得审批手续的情形下而签订《建设工程设计合同》，亦存在过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条（现《民法典》第一百五十七条）规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，鉴于本案双方当事人对二期工程无效的约定均存在过错，应当各自承担相应的责任。

第十条　招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

【读懂法条】

本条规定了招标方式。

根据招标人发布招标信息、邀请潜在投标人参与投标竞争的方式不同，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织参加投标竞争，招标人从中择优选择中标人的招标方式。公开招标方式最能体现“公开、公平、公正”的特点，可最大限度实现信息公开、充分竞争，实践中被普遍采用。邀请招标，是指招标人以发送投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织参加投标竞争并从中选择中标人的方式。采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。无论采取哪一种招标方式，都离不开招标的基本特性，即招标的公开性、竞争性和公平性。

议标或者其他采购方式采购的如何适用法律？

《招标投标法》规定的招标方式只有公开招标和邀请招标两种方式。议标或者竞争性谈判、竞争性磋商、询价等其他采购方式都不是法律规定的招标方式。依法必须招标的项目不得采取议标或者其他采购方式采购，否则因“应当招标而未招标”导致合同无效。非依法必须招标项目采取议标或者其他采购方式采购的，不适用《招标投标法》的规定来调整，应当适用《民法典》的一般规定。

【典型案例】

（2019）最高法民申264号民事裁定书：最高人民法院认为，案涉工程系某源公司带资承建，待项目建成后由某黔公司回购，且某县人民政府承诺某黔公司到期不能回购则由其回购。因此，案涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于《招标投标法》第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。案涉工程系通过竞争性谈判方式承建，亦不符合《政府采购法》第三十条可采用竞争性谈判方式采购的规定。同时根据《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，《招标投标法》与《政府采购法》在本案的法律适用上亦无冲突。因此，原判决认定某源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了《招标投标法》的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》^[2]的规定认定案涉合同无效，适用法律并无不当。

（2019）最高法民申343号民事裁定书：最高人民法院认为，涉案施工合同约定的建设工程包括酒店、公务楼、球馆、会展中心及16栋别墅等附属工程，建筑面积约100000平方米，属于大型城市旅游基础设施，工程的发包必须进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，涉案合同应认定无效。某建筑襄阳分公司作为专业建筑公司，对上述建设工程必须进行招投标应当是明知的，却与某前襄阳东湖酒店公司在没有进行招投标的情况下通过议标签订建设工程施工合同，故一审、二审判决认定双方对于合同的无效均有责任并无不当。

第十一条　国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

【读懂法条】

本条规定了邀请招标的适用情形。

依法必须进行招标的国家重点项目和地方重点项目，一般应采用公开招标的方式进行招标。不适宜公开招标的项目，是指由于项目本身的原因，致使无法采用公开招标方式进行采购（例如，项目的技术要求复杂或有特殊的专业要求，只有少量潜在投标人可供选择），或者采用公开招标方式采购不符合经济合理性要求（例如，有的重点项目规模不大，与公开招标所需的费用与时间不成比例，需要通过限制投标者人数来达到节约与效率的目的）。对不适宜公开招标的国家和地方重点项目，经批准可以采用邀请招标的方式。

邀请招标的适用情形是什么？

《招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”

“比例过大”如何界定？

由于实践中不同招标项目差别较大，故没有统一界定何为“比例过大”，需根据部门规章和项目实际核定，如《通信工程建设项目招标投标管理办法》规定采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5%，且采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式的费用的，可被认定为“比例过大”。本条规定的邀请招标条件，是对依法必须公开招标的项目而言的。对于非依法必须公开招标的项目，由招标人自主确定公开招标还是邀请招标。

【典型案例】

（2019）川民申4578号民事裁定书：四川省高级人民法院认为，本案案涉工程系商品住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依据上述法律规定，必须进行招标，故涉案工程是否进行了招投标直接影响了双方所签订的施工合同的效力。根据《招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，某建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。

（2017）云民终197号民事判决书：某金集团主张其为国有资金占控股或者主导地位的企业，涉案项目应当公开招标，邀请招标违反法律规定，应属无效。云南省高级人民法院认为，本案项目招标发生于2012年10月至2013年1月间，根据某金集团二审提交的公司章程记载，在2013年11月以前，某金集团国有股东持股比例为36.6%，非国有股东持股比例为63.4%，故某金集团不属于国有资金占控股或者主导地位的公司，涉案项目也不属于国有资金占控股或者主导地位的项目，采用邀请招标的形式没有违反法律、行政法规的强制性规定，某金集团与某安公司之间的建设工程设计合同合法有效。

第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。 任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

【读懂法条】

本条规定了自行招标和代理招标两种招标组织形式。

招标组织形式分为自行招标和委托代理招标。所谓自行招标，就是指招标人自己办理招标公告、资格预审公告、投标邀请、编制资格预审文件和招标文件、对资格预审文件和招标文件进行澄清说明、组织开标、组建评标委员会评标、定标等全过程招标事项。不具备自行招标能力的招标人应当委托招标代理机构办理招标事宜，具备自行招标能力的招标人也可以将全部或者部分招标事宜委托招标代理机构办理，但任何单位和个人不得为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员（包括项目投资咨询师、项目管理师、工程造价师、专业工程师、会计师等，或具有相同专业水平和类似项目工作经验、业绩的专业人员）。

第十三条　招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

招标代理机构应当具备下列条件：

（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；

（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。

【读懂法条】

本条规定了招标代理机构及条件。

招标代理机构是社会中介服务机构，专门提供专业代理服务。招标代理机构可以以多种组织形式存在，有限责任公司最为常见；主要业务是从事招标代理业务，即接受招标人委托，组织招标活动。招标代理机构应当拥有一定数量的具备编制招标文件、组织评标等相应能力的专业人员。

第十四条　招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

【读懂法条】

本条规定了招标代理机构的独立性。

本条中的“其他国家机关”，包括各级国家权力机关和司法机关；“隶属关系”，是指招标代理机构与行政机关或其他国家机关的直属上下级关系；“其他利益关系”，主要是指经济上的利益关系，比如有的招标代理机构将其业务收入的一部分上交给其依附的行政机关。

第十五条　招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。

【读懂法条】

本条规定了招标代理机构的代理范围。

招标人和招标代理机构之间在法律上是委托代理关系，具体表现是：第一，招标代理机构应在招标人委托权限范围内，以招标人的名义，办理招标事宜，其代理活动的后果由招标人承担。第二，没有得到招标人的委托或超过委托权限范围从事代理活动，或在代理权已被终止情况下作出的行为所产生的后果，招标人未追认的，由招标代理机构自行承担。第三，招标代理机构应亲自行使代理权，善尽勤勉和谨慎的义务。未尽职责行使代理权、滥用代理权或无权代理，给招标人造成损失的，应依法承担赔偿责任。第四，招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。第五，招标代理机构应当遵守《招标投标法》对招标人的规定，如依据本法第二十二条第一款的规定，不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

委托合同应包含的内容是什么？

招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，明确招标代理服务范围、服务期限、招标代理服务费收费标准、支付方式等事项。招标代理服务费应由招标人支付，招标人和招标代理机构也可以约定向中标人收取。招标代理服务费标准原实行政府指导价，现已调整为市场调节价，由招标人与招标代理机构协商确定计费标准。

【典型案例】

（2021）新01民终2978号民事判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第十五条，“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”，招标中心作为招标代理人，代招标人新疆某能源公司行使权利，招标过程中的权利义务应由招标人新疆某能源公司行使并承担，故返还保证金的义务应当由招标人新疆某能源公司承担。虽然招标人新疆某能源公司与招标代理人招标中心签订的《招标代理合同》并未对投标保证金的收取和返还进行约定，但在新疆某能源公司与招标中心共同对外发布的招标文件中，已明确载明“投标保证金为招标文件的组成内容”，且该招标文件中也明确载明要求投标人将投标保证金在指定的时间内以电汇的形式汇到招标代理人即招标中心开户的银行账户内，并约定在招标人与中标人签订合同后5个工作日内，向未中标的投标人和中标人返还投标保证金。因此，从该招标文件中公布事项即可认定新疆某能源公司对于招标中心在招标过程中收取投标保证金的行为是知晓的。故，基于新疆某能源公司与招标中心之间的委托代理关系及招标文件的约定，在投标人未中标的情况下，应当由新疆某能源公司承担返还投标保证金的责任。

第十六条　招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

【读懂法条】

本条规定了招标人发布招标公告和招标公告的内容。

招标公告是指招标人以公开方式邀请不特定的潜在投标人就某一项目进行投标的明确的意思表示。公开招标的项目，应当发布招标公告、编制招标文件。招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。

招标公告的内容具体包括哪些？

根据《招标公告和公示信息发布管理办法》的规定，依法必须招标项目的资格预审公告和招标公告，应当载明以下内容：（一）招标项目名称、内容、范围、规模、资金来源；（二）投标资格能力要求，以及是否接受联合体投标；（三）获取资格预审文件或招标文件的时间、方式；（四）递交资格预审文件或投标文件的截止时间、方式；（五）招标人及其招标代理机构的名称、地址、联系人及联系方式；（六）采用电子招标投标方式的，潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网址和方法；（七）其他依法应当载明的内容。依法必须招标项目的招标公告和公示信息应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台发布。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告，不得收取费用。

【典型案例】

（2014）张中行初字第27号行政判决书：湖南省张家界市中级人民法院认为，《招标投标法实施条例》第十六条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。本案中被告招标公告仅规定4天发售期（2012年11月13日至2012年11月16日），明显低于法律规定的最低期限。应当认定被告《招标公告》程序违法。

第十七条　招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。

【读懂法条】

本条规定了投标邀请书的发布范围及内容。

邀请招标的，招标人所选定的潜在投标人应当具备承接招标项目的人力、财力、物力上的条件，特别是应具有与招标项目要求相适应的技术力量。国家对项目承接人有资质要求的，受邀请的投标人必须具有该资质。本条中的“资信良好”，是指受邀请投标人应当有与招标项目相适应的经济实力，业绩好，信誉佳；不得有违法乱纪的不良记录。依法被限制投标资格的失信被执行人等供应商不得被选定为邀请投标人。投标邀请书的内容与招标公告的内容基本相同。

【典型案例】

（2020）最高法民终744号民事判决书：最高人民法院认为，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。但由于某克斯公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。由于某克斯公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第十七条关于“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”等相关规定，一审法院认定四份《备案合同》和《施工合同》均无效并无明显不当。

第十八条　招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

【读懂法条】

本条规定了资格审查。

招标人对投标人的资格审查可以分为资格预审和资格后审两种方式。资格预审，是招标人在发出投标邀请书或者发售招标文件前，通过审查潜在投标人的资格条件，确定合格投标人名单的一种资格审查方式，也就是招标人通过发布资格预审公告，向不特定的潜在投标人发出投标邀请，由招标人或者由其依法组建的资格审查委员会按照资格预审文件确定的审查方法、资格条件以及审查标准，对资格预审申请人的经营资格、专业资质、财务状况、类似项目业绩、履约信誉等条件进行评审，以确定通过资格预审的申请人。解决的是招标人将邀请谁参加投标、给谁投标机会的问题。未通过资格预审的申请人，不具有投标的资格。资格后审，是开标后由评标委员会在比较和评审投标人的投标文件时对投标人是否具有履行合同能力所进行的审查，解决的是谁的投标资格符合招标文件要求的问题。招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。

资格预审的详细操作流程是什么？

资格预审的，招标人应当发布资格预审公告、发售资格预审文件，投标申请人提交资格预审申请文件，招标人组建资格审查委员会或组织专家进行资格预审。资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。

以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的具体表现是什么？

《招标投标法实施条例》第三十二条补充规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

【典型案例】

（2020）最高法民终115号民事判决书：最高人民法院认为，案涉工程属于依法应当进行招标的项目。《招标投标法》第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。《招标投标法实施条例》第三十二条第二款规定：“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；……”本案中，某管委会于2017年8月10日、2017年8月23日通过某县公共资源交易中心网站发布的关于某城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的两次招标公告在第三部分“资格条件”的第14项均要求投标人如中标本项目，则需出具承诺函，承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目，并明确表述若未充分兑现承诺则自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无须补偿投标人的所有投入。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应，且与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。

（2020）云0112行初33号行政判决书：云南省昆明市西山区人民法院认为，由于招标公告中对于所需要的入滇登记表是针对施工资质还是设计资质并未进行明确，因此，会使得未进行设计资质入滇登记的企业在看到此条件后即放弃投标，但第二次补遗公告中关于“仅要求施工资质的入滇信息登记，不要求设计资质的入滇信息登记”的内容使得不具有设计资质入滇信息登记的企业也具有了投标的资格。相比较可以看出，第二次补遗公告的内容涉及投标资格的变更，属于对实质内容的变更，已改变了招标公告中对投标人的资质要求条件。但在此时，投标已经结束，在补遗公告发布后，符合其他投标条件但未进行设计资质入滇登记的企业已丧失了投标的机会。《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定：招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；……（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。由此可见，本案中，在投标结束后又发布包含改变投标人资格要求的补遗文件的行为已排斥了潜在的投标人。更何况，补遗公告的发布并未进行公告，仅有参与投标人才能通过附件查看，有违招投标活动应当遵循的公开、公平、公正的原则。

第十九条　招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。

【读懂法条】

本条规定了招标文件的编制及其内容。

招标文件是招标投标活动中最重要的法律文件，它不仅规定了完整的招标程序，而且还提出了各项具体的技术标准和交易条件，规定了拟订立的合同的主要内容，是投标人准备投标文件和参加投标的依据，是评标委员会评标的依据，也是拟订合同的基础。潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件的内容有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚信原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

【典型案例】

（2016）赣民终82号民事判决书：某鼎公司认为招标文件关于“工程实施中将不再对人工工资进行调整”的约定是格式条款，自始无效。江西省高级人民法院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。……招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”六个标段招标文件关于人工工资不另行调整的规定，是对某市中心城区滨江四期危旧房（棚户区）改造工程实行的统一标准，是一个工程项目中的计价标准，对参与投标单位而言是公开公平的，不存在重复使用同一合同条款的情形。况且二标段招标文件对人工工资是否调整的问题在“投标报价风险”相关条款中采用了下划线并加粗字体的醒目凸显表述方式，应当认定招标人已充分尽到提请投标人注意之义务，既不具有《合同法》第五十二条和第五十三条规定（现《民法典》第一百五十三条和第五百零六条）的情形，也不存在免除己方责任、加重对方责任、排除投标人主要权利的情形。因此，某鼎公司主张开发公司出具的招标文件中“工程实施中将不再对人工工资进行调整”系格式条款，应认定为无效的上诉理由不能成立。

第二十条　招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

【读懂法条】

本条规定了招标文件中不得载有歧视性内容。

随意和盲目地设定投标人资格限制或排斥潜在投标人的具体表现是什么？

招标人可以在招标文件中要求潜在投标人有相应的资格、技术和商务条件，但不得脱离招标项目的具体特点和实际需要，随意和盲目地设定投标人资格要求，不得限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商，不得以其他不合理的条件限制或排斥潜在投标人，如以各种借口阻挠潜在投标人取得资格预审文件或者招标文件，要求投标人递交超过规定比例的投标保证金等。如果必须引用某一品牌或生产供应商才能准确清楚地说明招标项目的技术标准和要求，则应当在引用的品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样，而且引用的货物品牌或生产供应商在市场上具有可选择性。

【典型案例】

（2014）张中行初字第27号行政判决书：湖南省张家界市中级人民法院认为，本案被告《招标公告》评分办法中规定“注册资本达到500万元及以上的计5分；达到100万元及以上低于500万元的计2分；低于100万元的不计分”；“投标人或其控股公司参与永定城区出租汽车新能源建设的计15分；没有参加的不计分”。以上评分内容、标准违背了湖南省人民政府办公厅、湖南省交通运输厅以及张家界市政府会议纪要确定的此次招投标应按照公开、公平、公正的原则，以服务质量、企业责任承诺、企业信誉为主要条件进行招投标的规定，也违反了法律、行政法规的强制性规定，显失公平、公正，有倾向性的偏向部分投标人，排斥其他投标人。应当认定被告的《招标公告》有违法之处，因此构成行政行为违法。

第二十一条　招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

【读懂法条】

本条规定了踏勘现场。

工程施工招标项目一般需要实地踏勘招标项目现场。货物和服务招标项目如果与现场环境条件关联性不大，则不需要踏勘现场。根据招标项目情况，招标人可以组织潜在投标人踏勘，也可以不组织踏勘。招标人组织潜在投标人踏勘项目现场的，应当组织所有购买招标文件或接收投标邀请书的潜在投标人实地踏勘项目现场，但不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。潜在投标人对踏勘项目现场后自行作出的判断负责。对于潜在投标人在阅读招标文件和现场踏勘中提出的疑问，招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答，但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。该解答的内容为招标文件的组成部分。

第二十二条　招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

招标人设有标底的，标底必须保密。

【读懂法条】

本条规定了招标人的保密义务。

本条第一款中“招标人”包括招标单位、招标代理机构和参与招标工作的所有知情人员；“他人”指任何人。对可能影响公平竞争的信息予以保密是招标人的法定义务，招标人不得违反。

电子招标项目的保密义务具体是什么？

实行电子招标的项目，在投标截止时间前，电子招标投标交易平台运营机构不得向招标人或者其委托的招标代理机构以外的任何单位和个人泄露下载资格预审文件、招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的其他信息。

标底指的什么？

标底即招标项目的底价，是招标人购买工程、货物、服务的预算。招标人设有标底的，应当依据国家规定的工程量计算规则及招标文件规定的计价方法和要求编制标底，并在开标前保密。一个招标工程只能编制一个标底。在整个招标活动过程中所有接触过标底的人员都有对其保密的义务。

【典型案例】

（2021）粤20民终93号民事判决书：广东省中山市中级人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第二十二条规定，“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。”即潜在投标人的名称、数量及报价等信息属于可能影响公平竞争的信息而不得向他人透露。李某毅与某艺公司之间的居间合同的内容系通过招标人内部的工作人员，采用不正当手段获取涉案招标投标活动中依法应当保密的信息。双方的行为显然违背招标投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚信原则，属于恶意串通，损害其他投标人合法权益的情形。

第二十三条　招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

【读懂法条】

本条规定了招标文件的澄清和修改。

这里的“澄清”，是指对于招标文件中内容不清楚、含义不明确的地方作出书面解释，使招标文件的收受人能够准确理解招标文件有关内容的含义。招标人可以根据投标人的要求，对招标文件作出澄清；也可以对自己认为需要澄清的内容主动加以澄清。

“修改”，是指招标人对于招标文件的有关内容根据需要进行必要的修正和改变。这通常是招标人的一种主动的行为。《招标投标法实施条例》第二十一条明确规定：“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”招标人对于已发出的招标文件所进行的澄清或者修改的内容视为招标文件的组成部分，与已发出的招标文件具有同等的效力。

【典型案例】

（2014）粤高法民二申字第449号民事裁定书：广东省高级人民法院认为，《招标投标法实施条例》第二十一条规定，招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。本案某正公司接受某铜公司委托在原定开标日即2012年11月20日开标前通知某隅公司将开标时间延期至2012年12月11日，并且在原定开标日后第2日书面通知投标人对招标文件内容作出调整，符合上述法律和法规规定，并无不当。尽管某正公司、某铜公司在发出修改招标文件补充通知的当日未向某隅公司解释修改招标文件的原因，但某正公司、某铜公司在收到某隅公司书面异议后，已在第3日即作出书面答复，告知修改招标文件是因为某江家具公司在2012年11月16日就招标文件中评审因素表要求和评分标准提出书面质疑而做了澄清和修改，某正公司、某铜公司的行为亦符合《招标投标法实施条例》第二十二条招标人应当自收到投标人对招标文件异议之日起3日内作出答复的规定。且某正公司、某铜公司解释未在招标过程中告知投标人具体的修改原因是根据招投标行业的惯例，不宜将投标人的情况及质疑情况告知其他投标人，也符合《招标投标法》第二十二条“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”的规定。而且修改的内容主要是针对原招标文件中家具样品的评分标准和技术说明，并不足以证明修改后的招标文件存在某铜公司故意设定不同评标标准以限制、排斥投标人的情形，也没有证据证明某铜公司与某江家具公司存在串通投标的情形。

第二十四条　招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。

【读懂法条】

本条规定了投标人编制投标文件的期限。

依法必须进行招标项目的招标人在招标文件中规定的给予投标人编制投标文件的时间，可以超过20日，但不得少于20日。这段时间的起算是从第一份招标文件开始发出之日起，而不是指向每一个别投标人发出招标文件之日起。不属于法定强制招标的项目，则不受本条规定的限制。

【典型案例】

（2004）行终字第6号行政判决书：最高人民法院认为，根据《招标投标法》第二十四条关于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”之规定，给投标人的准备时间不得少于20日。市计委给投标人的准备时间起自2003年5月2日，截止至同年5月12日，共计10日，明显少于法律规定的准备时间，构成违反法定程序。被上诉人市政府提出，由于招标时离“西气东输”在周口开口的时间已非常紧迫，故给投标人的准备时间短于法定时限情有可原。法院认为，被上诉人市政府提出的答辩理由虽具有一定合理性，但不能改变其行为的违法性。

（2011）湘高法民一终字第71号民事判决书：湖南省高级人民法院认为，虽然《招标投标法》第二十四条规定：招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。该条规定并非效力性强制规定，如果某欣公司认为自己编制投标文件的合理时间不够，应在招投标时向招投标代理公司提出给予合理时间的请求，某欣公司并未提出此请求且已顺利参加招投标并中标，说明其编制标书的时间已经足够。况且，从投标邀请书载明的时间来看，并未低于20日，涉案工程项目亦并非《招标投标法》规定的必须进行招标的项目，故对某欣公司以此主张招标投标行为无效的上诉理由不予支持。