第2章 提起离婚诉讼前的准备

凡事豫(预)则立,不豫(预)则废。

——《礼记·中庸》

本章导读

◆ 离婚前的心理准备

◆ 穷尽一切办法调解无果再起诉

◆ 决定起诉离婚前的证据材料准备

◆ 如何选择专业的婚姻家事律师?

第一节 离婚前的心理准备

《礼记·昏义》有曰:“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也。故君子重之。”结婚乃人生之大事,意味着新生家庭的建立;离婚则是两个人婚姻的终结,意味着原有家庭的破碎,正如马克思所说,“几乎任何的离婚都是家庭的离散”。因此,在离婚前,双方必须做好充分的心理准备。这些心理准备主要包括哪些呢?本节拟就此进行探讨。

一、案例引入

案例来源:(2016)皖1503民初2959号

案情简介:原告吴某与被告李某系自由恋爱,于××××年××月××日登记结婚。双方婚后生育一子。在双方共同生活期间,被告隐瞒原告在外大量借款,原告已为被告偿还借款多达40万元,为此原告于2015年7月向法院提起离婚诉讼,法院审理后判决不准离婚。但双方在该判决作出后仍未能和好,一直处于分居状态。原告于2016年7月再次向法院起诉离婚。

法院认为,原、被告虽系自由恋爱,且婚后双方共同生活十多年,但被告在共同生活期间,隐瞒原告在外大量借款,对原告造成极大伤害。原告为此已提起离婚诉讼,在法院判决不准离婚后,双方未能和好,互不履行夫妻义务,且分居已满一年,现原告再次提出离婚,被告亦表示同意,仅要求原告再次为其偿还部分债务,足见被告对离婚有充分的心理准备,说明夫妻感情确已破裂,故本院准予离婚。原告要求抚养子女,当庭不要求被告承担子女抚养费,被告表示同意,故婚生子由原告抚养。

二、律师分析

《民法典》第1079条第5款规定:“经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。”在上述案件中,双方当事人第一次诉讼离婚未被法院准许,分居已满一年后原告再次提出离婚。根据上述规定,法院应当准予离婚。长达一年的分居足以说明当事人对离婚已经做好较长时间的心理准备,包括对离婚事实的接受、对子女抚养的安排等。

对于离婚前的心理准备,我国《民法典》及相关司法解释并未明文规定。但基于离婚对当事人、子女和家庭均会产生重大影响,若没有对离婚做好心理准备,突如其来的离婚变故可能会使人失去理智,做出危害对方的过激行为。那么,离婚前应做好哪些方面的心理准备呢?笔者认为,离婚前主要应当做好以下六个方面的心理准备:

第一,确认夫妻感情是否彻底破裂,不可挽回。婚姻需要双方的精心经营,夫妻感情不和谐,不是一朝一夕之事,而是日积月累的结果。如果夫妻感情仅是出现裂痕,应早作修复。但若夫妻感情确已无可挽回地破裂,切忌意气用事或者过于情绪化,而应该从现实出发,在解除婚姻的同时保护好自己的合法利益。

第二,反思自己是否放大了对方的缺点和婚姻的痛苦。一个人身上的优点和缺点不会轻易随时间而改变。曾经让你决定与对方结婚的优点,现在却无法挽留你,是这个优点真的不再重要,还是你彻底地忽略了对方的优点而放大了其缺点。对于年轻夫妻,在孩子刚出生不久时,夫妻之间的矛盾可能会增多,但这是大多数婚姻必经的一个阶段,挺过去之后会发现,由于新生命的加入,夫妻从过去的单纯二人世界的快乐过渡到承担共同抚育儿女的责任,是婚姻中必经的一个磨合期。

第三,做好单身或者单亲父母的心理准备。离婚意味着夫妻关系的解除,双方恢复单身,未来需要独自应对生活中遇到的种种困难。双方在离婚前需要考虑自己是否已经做好这方面的心理准备。双方还需要考虑余生寻求新伴侣,追求幸福难度如何?如果离婚,你希望过上什么样的生活,并且怎样去实现这种生活?此外,对于有子女的家庭,也要考虑做好独自抚养孩子的心理准备。离婚后,现在的经济能力是否能争取到孩子的抚养权?争取到抚养权后,如何应对孩子的生活、学习以及青春期可能有的叛逆?

第四,能否找出婚姻失败的主要原因,并保证不再重蹈覆辙。大部分人离婚后,没有准确找出离婚的主要原因,无法有效地调整自己的行为,以至于投入下一段感情或婚姻后,可能也是以分手或离婚收场。

第五,认真考虑离婚时需要处理的事宜。在决定离婚时,和对方好好商量,提出解决方法;或者让对方就离婚事宜提出具体的方案。例如,子女的抚养如何安排,共同财产如何分割,夫妻共同债务如何清偿等。在对方提出具体方案后,如果认为不合理,可与对方进一步沟通,提出自己的看法和要求。因此,在对方提出离婚而自己毫无准备的情况下,需要冷静考虑夫妻关系是否还有维持的必要,同时考虑好子女抚养、财产分割及债务清偿等事宜。

第六,安抚子女。离婚对子女的冲击非常大,因此做好子女的心理辅导十分必要,如果子女处于中考、高考前的关键时期,父母最好不要提出离婚,建议等考试结束后,再向子女说明。

三、律师提示

离婚前双方当事人应当做好心理准备,以免无法接受意料之外的结果而作出偏激的举动。笔者认为,对于离婚前的心理准备,应当注意如下五点:

第一,离婚前的沟通。婚姻中的很多误会和矛盾是因为没有及时沟通导致的。真诚地沟通后,我们也许会发现,婚姻中出现的问题绝大部分不过是些小问题。只要双方稍作调整,这些问题都会迎刃而解。

第二,不要轻易作出离婚决定。结婚是一生中最重要的决定,离婚同样如此,因此应当慎重作出离婚决定。

第三,考虑离婚成本。婚姻是一个利益共同体,离婚意味着夫妻关系结束、财产减少。离婚带来的负面影响可能是离婚前意想不到的。生活本不容易,若再放纵自己的欲望,人为制造离婚,毁掉自己多年辛苦积累的成果,非常不可取。

第四,考虑离婚的影响。双方在离婚前需要考虑离婚对自己、子女、家庭等方面的重大影响。

第五,找一位专业的律师做法律顾问。当面临离婚时,双方在财产分割、子女抚养等方面难免会锱铢必较。在离婚之前,当事人最好找专业的律师为其提供这方面的帮助。律师通过专业分析,帮助当事人分析离婚的必要性和可能性;财产分割、子女抚养、债务清偿等可以作出何种安排;如果起诉离婚,可能会有怎样的结果;等等。做到心中有数,遇事不慌,从容不迫。

第二节 穷尽一切办法调解无果再起诉

纠纷解决,特别是离婚纠纷的解决,我们建议尽量和解或者调解结案。柔和的和解或者调解结案往往比理性的裁判结果,更能案结事了。诚然,“一纸判决”虽可以暂时化解矛盾纠纷,但不能从根本上修复破损的亲情和人际关系,无法最终实现案结事了,达到定分止争之目的。当事人双方发生离婚纠纷,如果一方诉至法院,调解为纠纷的解决提供了一条更加人性化的道路,避免当事人在法庭上“针锋相对”“六亲不认”。本节就离婚的诉前调解进行探析。

一、案例引入

案例来源:南昌市青云谱区胡某某与邹某某婚姻家庭纠纷调解案[1]

案情简介:2016年5月,胡某某经人介绍与邹某某相识恋爱,同年10月双方登记结婚。邹某某系初婚且比胡某某大十多岁,刚结婚时双方恩爱有加,彼此能容忍各自的不足和缺点。然而,到2017年7月,胡某某生下女儿后,夫妻矛盾不断出现。胡某某不能容忍邹某某邋遢和粗暴的性格,生活中不注意细节,衣服鞋子随手乱放。出于“勤俭持家、共同爱家”的目的,胡某某一心想改造邹某某,因此总是说邹某某的不是。邹某某逐渐开始厌烦,并嫌她唠叨,有时甚至会动手打胡某某,并不准她去看望女儿。长此以往,夫妻矛盾不断恶化。2018年9月,胡某某与邹某某到村委会吵闹要离婚,该村人民调解委员会调解员得知该情况后,主动介入。

针对双方矛盾的焦点,调解员采用“背对背调解法”“正反剖析法”等策略调解胡某某与邹某某之间矛盾,最后双方和好。调解员的调解意见如下:第一,邹某某必须书面承诺往后无论如何都不再实施家暴,否则将追究其相应的责任。第二,邹某某在往后的生活中要惜家爱家,尽快改变邋遢随意的性格。第三,胡某某需改善沟通方式,忌反复唠叨,为人不能太强势,凡事记得给丈夫邹某某留余地。夫妻两人听了调解员的意见后,一致表示同意,双方当场签订了调解协议,握手言和。

二、律师分析

我国《民法典》第1079条第1款规定:“夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。”据此,夫妻一方要求离婚,另一方不同意离婚,或者夫妻双方同意离婚但对子女抚养、财产分割等问题不能达成一致的,既可以在申请离婚诉讼前由有关组织进行调解,也可以不经调解直接向人民法院起诉离婚。离婚诉讼前由有关组织进行的调解称为诉讼外调解,也称诉前调解。

在上述案例中,胡某某与邹某某采取的调解方式即为诉讼外调解。诉讼外调解不是离婚的必经程序,不具有法律强制性,应遵循自愿、合法原则,不得强迫对婚姻当事人进行调解。因此,婚姻当事人可以自由决定是否先经过诉讼外的调解程序,由哪些组织进行调解。诉讼外调解不影响婚姻当事人直接向人民法院提出离婚诉讼。这里的“有关组织”是指当事人所在单位、群众组织、村民委员会或居民委员会、人民调解机构、法律服务机构、婚姻登记机关。[2]在本案中,当事人是由人民调解机构进行调解的。

在诉讼外调解中,由于“有关组织”不是审判机关,双方当事人的对立性不强,可以做到不进一步伤害夫妻感情、有利于改善夫妻关系、消除对立情绪。因此此类调解也易于被当事人接受,这对于防止当事人轻率离婚起着积极作用。

诉讼外调解一般有三种结果:一是调解和好。双方重归于好,继续生活。二是调解离婚。经过调解,双方同意离婚并达成离婚协议,当事人到婚姻登记受理机关办理离婚登记手续。根据现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第148条第1款的规定,对于当事人调解达成协议后,请求人民法院按照调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予准许。三是调解无效。一方坚持离婚,另一方坚持相反意见,或者双方都同意离婚,但在子女抚养、财产及债务处理等事项上无法达成一致意见,可诉诸法院解决。[3]

三、律师提示

目前离婚虽然非常普遍,但离婚对当事人、子女及家庭造成的伤害却不容小觑。诉讼外调解具有“防止轻率离婚,维护家庭稳定”之功能。它是诉讼的替代性纠纷解决方式,应当引起人们的足够重视。

笔者认为,当事人应在穷尽一切办法调解无果后再诉讼离婚。在婚姻生活中,双方难免会有一些矛盾和冲突,有时逞一时之气,就会使矛盾扩大,冲突变得激烈。由此,一些尚未达到夫妻感情确已破裂程度的当事人也会要求离婚。若通过诉讼外调解,可以促使双方当事人平息怨恨、减少敌对,对自己的婚姻状况和今后的生活进行充分的考虑,珍惜自己与配偶的婚姻关系。诉讼外调解用最温和、最暖心的方式,将纠纷化解于萌芽状态。若调解和好不成,双方仍坚持离婚,也可以调解离婚。在此种情况下,调解离婚有助于友好达成离婚协议,促进协议的履行。此外,调解还具有保密性,这有利于保护当事人的隐私。

第三节 决定起诉离婚前的证据材料准备

“打官司就是打证据。”在司法实践中,只有掌握了充分的证据,在对证据进行分析的基础上,才能较为客观地确定期望值。离婚案件涉及夫妻关系的解除、子女抚养、财产分割、债务清偿、离婚救济等内容。在诉讼离婚中原则上遵循“谁主张,谁举证”的原则。因此,提起离婚诉讼的一方,负有举证证明夫妻感情确已破裂的责任;主张财产属于其个人财产的一方,负有举证证明其主张的财产是其个人财产的责任,否则会被推定为夫妻共同财产;主张抚养子女的一方,负有举证证明子女由其抚养更有利于子女健康成长的责任;要求另一方给予离婚损害赔偿、经济帮助或者经济补偿的一方,负有举证证明另一方存在法定情形的责任。在起诉离婚之前,当事人应当准备哪些证据材料呢,本节拟就此问题进行探讨。

一、案例引入

案例来源:杭锦旗人民法院

案情简介:陈女士与张先生曾是一对恩爱夫妻。但随着家庭经济条件的不断改善,陈女士发现丈夫回家的时间越来越少,出差的日子却越来越多。陈女士还发现,丈夫经常与一名女子频繁联系。在不断的猜忌和争吵中,张先生承认他与该名女子有亲密关系。但他对妻子说:“我心里并没有她,只是工作压力大,生活在这样的家里,感觉好累。”因此,张先生并不愿就此与妻子分手,他向陈女士表示,自己愿与外面的女子斩断联系,回归家庭,如果对家庭不忠,将自愿把房产留给陈女士,作为抚养孩子的保障。已经不信任丈夫的陈女士,偷偷将丈夫的“坦白”用手机录下。但因为猜疑,两人的关系在几年里并没有得到改善,争吵不断升级。两人都在婚姻中伤痕累累,不堪忍受的张先生向法院提交了诉状,要求与陈女士离婚,财产一人一半。

张女士向法庭提交了一张光盘,该光盘里记录着几年前丈夫的录音,以证明丈夫曾经有出轨的事实,要求法院判令丈夫少分财产。法院委托司法鉴定科学研究院对这份录音证据进行司法鉴定。鉴定人发现陈女士将原本储存在手机中的录音刻录成了光盘,并且录音格式有变化,要求她提交录音原件。陈女士解释说,为了妥善保管,她找了一个街边的手机店,将录音拷贝到光盘上保存起来,而原本手机中的录音由于时间较长早已被她删除了。法院因此未能采信这份录音证据。

二、律师分析

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第15条规定:“当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本,或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质,视为电子数据的原件。”上述案例中,陈女士删除了手机中的原始录音,导致录音的原始载体被转换,其证据来源遭到质疑。此外,手机店员把手机中的录音拷贝出来制作成CD格式存放在光盘中,这改变了录音的格式。格式被转换后,一方面,可用于鉴定证明未经过剪辑的很多特征消失;另一方面,格式转换本身也是一种人为的操作行为。这最终导致这份可能证明丈夫出轨的证据失去了证明力。由此,这份录音证据未被法院采信。

笔者认为,决定起诉离婚前当事人需要准备的证据材料主要有以下几类:

1.证明原被告诉讼主体资格及婚姻、子女关系的证据

此类证据主要包括:男女双方身份证、结婚证、户口簿、子女出生证等。

2.证明原被告婚姻关系破裂的证据

我国《民法典》第1079条第2款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。”该条第3款规定:“有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:(一)重婚或者与他人同居;(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;(四)因感情不和分居满二年;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”根据上述规定,当事人决定提起离婚诉讼前需准备夫妻任何一方存在重婚,与他人同居,家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员,有赌博、吸毒等恶习屡教不改,夫妻因感情不和分居已满两年或者存在其他导致夫妻感情破裂的情形的证据。

第一,涉及重婚或者与他人同居的,应准备相关的结婚证,如一方在婚姻关系存续期间与第三者登记结婚领取的结婚证、一方与第三者生育的子女的出生证明、相关的居住证明和相片以及村(居)委会、公安机关出具的证明等证据。

第二,涉及家庭暴力的,可以准备如下证据:一是提供公安机关的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等;二是加害方在实施家暴后向受害方出具的“承诺书”“悔过书”等;三是家人及他人出具的证人证言;四是遭受家暴时或者家暴发生后双方就家暴发生进行沟通的录音证据;等等。

第三,涉及吸毒、赌博等恶习屡教不改的,可以提交村(居)委会或者公安机关出具的证明;涉及行政处罚刑事犯罪的,可以提交有关处罚决定或者判决书。

第四,涉及夫妻分居的,可以提供双方签订的分居协议、一方在外居住的证明、证人证言等证据材料。需要注意的是,在原因上,这里的分居是指因感情不和分居,而非因工作、学习等原因暂时分开居住。此外,在时间上,还应证明因感情不和分居已满两年。

第五,决定起诉离婚前除了准备涉及前述情形的证据外,还可以准备存在其他的导致夫妻感情破裂的情形的证据。前述的“其他导致夫妻感情破裂的情形”属于兜底条款。在崔某与金某离婚纠纷案[4]中,法院认为:“本案原、被告虽结婚多年,但双方长期分居生活,被告对家庭不尽义务,造成原告两次来院诉讼要求与被告离婚,属于其他导致夫妻感情破裂的情形。”

3.证明原被告夫妻共同财产或者个人财产的证据

我国《民法典》第1062条规定,在夫妻关系存续期间所得的以下财产属于夫妻共同财产:(1)工资、奖金、劳务报酬;(2)生产、经营、投资的收益;(3)知识产权的收益;(4)继承或者受赠的财产,但是遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产除外;(5)其他应当归共同所有的财产。该法第1063条规定,以下财产属于夫妻一方的个人财产:(1)一方的婚前财产;(2)一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿;(3)遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产;(4)一方专用的生活用品;(5)其他应当归一方的财产。

夫妻共同财产或者个人财产的证据材料的准备事关当事人能够分割到多少财产。夫妻一方或者双方可以准备财产清单,列明财产的种类、数量、现状,取得时间和方式。财产主要包括房产、存款、股票基金等有价证券、股权、保险、住房公积金、养老金等。对于房产,可以准备房产证明、购房合同、交款发票、出资证明等。对于存款,应准备关于存款银行、账户、存款数额、存款时间等证据材料。夫妻一方或双方还可以准备证明双方经济状况的证据材料。例如,双方的收入、存款、债权债务等证明,这包括单位出具的证明、工资卡、存款人、账号、金额等。

4.有关子女抚养的证据

我国《民法典》第1084条第3款规定:“离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。”根据该规定,当事人想争取子女抚养权的,应准备双方具体情况以及已满8周岁的子女的真实意愿的证明材料,这大致可以包括以下几类:

第一,关于夫妻双方的综合素质的证明材料。这包括有关当事人的道德修养、知识水平、身心健康状况和有无家庭暴力、赌博、酗酒、传染性疾病等严重影响未成年人身心健康的证据材料。

第二,关于夫妻双方抚养能力的证明材料。一是夫妻双方经济状况的证明材料。较好的经济实力有利于为子女提供更好的学习和生活环境,有利于争取子女的抚养权。因此,双方或一方可以准备相关的工资、存款等证明材料。二是双方的家庭情况的证明材料。根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第47条的规定,在双方条件基本相同的情况下,子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年,且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的,可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。据此,争取子女抚养权的一方可以准备有关子女的居住情况、父母的身份证明等证据材料。

第三,关于未成年子女的真实意愿的证明材料。要取得已满8周岁的未成年子女希望由何方抚养的意愿,可以给子女先做思想工作,客观分析子女由其抚养的利与弊,帮助子女作出客观明智的判断。需要注意的是,为了子女的健康成长,父母不应该为一己私利欺骗子女并诱导子女作出违背其真实意愿的决定。父母可以准备子女出生证、户口证明,子女愿意跟随哪一方生活的表示证明。

5.证明对方应提供离婚救济的证据

这里的离婚救济是指离婚损害赔偿、离婚经济补偿和离婚经济帮助。一方要求另一方提供上述救济的,可在提起离婚诉讼时准备相应的证据材料。

第一,关于离婚损害赔偿的证据材料准备。我国《民法典》第1091条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。”因此,一方要求另一方提供离婚损害赔偿的,需准备对方存在上述情况的证据材料,这包括对方有上述情况而出具的保证书、认错书、忏悔书、协议书等文字材料;录音录像;证人证言;手机短信或者电子邮件的内容;微信、QQ等社交软件的聊天记录;等等。需要注意的是,请求离婚损害赔偿的一方应当是无过错的一方。

第二,关于离婚经济补偿的证据材料准备。我国《民法典》第1088条规定:“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。”据此,要求另一方提供离婚经济补偿的,在诉讼离婚前应尽可能准备好因抚养子女、照料老年人、协助另一方工作等负担了较多义务的证据材料。

第三,关于离婚经济帮助的证据材料准备。我国《民法典》第1090条规定:“离婚时,如果一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。”由此,要求另一方提供离婚经济帮助的,一方面,生活困难的一方须准备自身患有重大疾病、无劳动能力、无经济来源等的证据材料;另一方面,该方还需要准备证明对方有负担能力的证明材料,如对方的收入证明等。

6.其他应当准备的证据材料

此类证据包括:引起离婚的原因的证明材料,如因第三者插足引起离婚的,提供第三者介入的具体事实、证人证言、视听资料等证明材料;有生理缺陷、精神疾病的,提供诊断书、鉴定书;曾经起诉离婚的,提供法院判决书、裁定书等材料;等等。

三、律师提示

第一,准备的证据应符合证据的三性。当事人在准备证据时,证据的三性必须同时齐备。真实性、合法性与关联性是任何一个民事诉讼证据必须同时具备的属性,缺一不可。

第二,及时固定重要证据。随着信息技术的不断发展,电子证据的证据形式也随之进入司法领域,这对我国传统的证据体系提出了新的挑战。手机短信、QQ、邮件、微信、录音录像等在一定条件下都可以作为证据使用,但当事人应及时有效固定此类证据。

第三,采用合法手段取得证据,排除非法证据。在离婚纠纷中,有关重婚、同居、婚外情等情感过错的证据往往具有隐秘性,收集难度较大。当事人准备证据时,应采用合法手段进行收集。否则辛苦收集的证据将招致不被采信的风险。此外,如果是通过录音记录谈话的过程,谈话时的态度、语气不能被认定为是在胁迫对方,如果被认定为在胁迫对方,录音证据将无法使用。

第四,注意提供证据的原始载体。当事人以视听资料作为证据的,应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。人民法院调查收集视听资料、电子数据,应当要求被调查人提供原始载体。[5]因此,应注意妥善保存此类证据的原始载体。

第五,培养证据意识。当事人平时应留意收集相关证据。例如,许多当事人由于缺少收集和固定证据的意识,在遭受家暴后未及时报案,最终影响对家暴事实的认定。

第四节 如何选择专业的婚姻家事律师?

随着人们观念的转变和法律意识的增强,婚姻家事诉讼案件大量增多。不仅如此,鉴于我国人口老龄化的加速、重组家庭的增多以及家庭财富的激增,继承纠纷也越来越多。此外,由于各国人口流动更加频繁,跨国婚姻也越来越多,加上高净值人群需求的增多等,使得婚姻家庭领域越来越需要专业的法律人士提供法律服务。目前法律服务领域中的律师也越来越多。那么,当事人应当如何选择专业、可靠的婚姻家事律师呢?本节拟就此进行探讨。

一、案例引入

案例来源:江苏法制报[6]

案情简介:镇江市司法行政部门开出首张罚单——一名假律师被责令停止非法执业,没收违法所得×××元,罚款×××元。与此同时,个别冒牌法律工作者也受到相应的处理。2009年6月,镇江市司法局律师管理部门接到群众举报,投诉王某冒充律师受理案件,收受律师代理费。该局执法人员随即立案展开调查。经查,王某在未取得律师执业证书的情况下,在该市报纸刊登广告、私自印发镇江×××律师事务所、私家律师名片,在某小区设立办公地点,进行非法执业。王某竟以收取律师代理费为由,向受骗群众开具收据,非法收取费用。

执法人员表示,根据我国《律师法》的相关规定,没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务,非法代理案件,收受代理费用,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

二、律师分析

根据《中华人民共和国律师法》(2017修正)(以下简称《律师法》)第55条的规定:“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”上述案例中,王某并无从事律师业务的资格,但其冒充律师从事法律服务业务,收取代理费用,应当受到相应的处罚。除此之外,部分律师在其代理的涉及未成年人的案件中,将不属于可以公开审理的案件中当事人的通信内容等发布在自己的微博、博客上。[7]根据我国现行《律师法》第48条第4项的规定,律师有泄露个人隐私的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处一万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚。

由此可见,在我国民众维权意识日益增强的同时,法律服务市场仍然鱼龙混杂。民众无法辨识律师自我介绍是否真实,无法对律师服务进行评价,一旦发现其不尽职不尽责造成损失,追偿非常困难。[8]尤其是在婚姻家事诉讼领域,律师不仅应该有专业素养,还要有情怀、有温度。那么,怎样选择一位专业可靠的婚姻家事律师呢?笔者认为,可以从以下几个方面进行考虑:

第一,看专注领域。韩愈的《师说》提到“闻道有先后,术业有专攻”。意思是懂得道理有先有后,技能学业各有钻研与擅长。当事人选择律师也同样如此,要了解律师专注的领域和专长。婚姻家事律师专门处理有关婚姻家庭的案件。与专注于刑事、商事等领域的律师相比,婚姻家事律师一般在家事领域的理论及专业功底较强,他们不仅熟悉自己代理过的案子,对全国最新的婚姻案例及相关的法律法规的规定也非常熟悉。特别是针对那些较为复杂,法官能够自由裁量的家事案件,在诉讼过程中,婚姻家事律师能发表自己独特的观点,进而影响法官作出判决。因此,若当事人想找专业的离婚律师代理自己的案件,应尽可能找一个擅长做家事案件的律师。

第二,看经验。如今法律服务市场不分执业领域的律师不在少数。为了避免因委托非婚姻家事领域律师带来的损失,当事人在委托律师之前应综合考察律师在婚姻家事领域的执业经验。律师代理的婚姻家事案件越多,实践经验就越丰富。经验丰富的婚姻家事律师代理案件会快速找准案件的争议焦点,能较为有效、及时、全面地处理当事人委托的案件。

第三,看律所。看律师所在的律所是专业性律所还是综合性律所。若是专门的婚姻家事律所,则该律所和团队办理的婚姻家事案例和掌握的数据将非常多,办案经验一般也较为丰富。若是综合性律所,特别是在一些比较大的律所里面,会单独分出与婚姻家事相关的部门。一般而言,对于家事案件,该部门的律师会比其他部门的律师具有更丰富的经验,当事人从中选择律师会省去不少麻烦。

第四,看态度。律师对案件的重视程度和认真程度很可能关系到整个诉讼的输赢。若律师投入的时间和精力更多,对案情的了解则会更透彻,办理案件也更得心应手,能为当事人争取的合法权益也会更多。所以,找到一个责任心强的婚姻家事律师至关重要。

与其他领域律师相比,婚姻家事律师不仅要专注于事,还要专注于人。家事领域更需要交叉领域的知识,需要人与事的融合。在处理家事案件时,需要通过一些心理辅导和关怀,帮助当事人过滤掉负面情绪。要与当事人共情,尽可能缩短离婚阵痛期,用最平和的方式避免亲人之间反目成仇。既要促进定分止争,也要维护好弱势方的权益,同时尽可能帮助当事人从纠纷中学会经营婚姻和自我成长。

三、律师提示

一个好的选择是取得成功的关键。笔者认为,当事人在选择婚姻家事律师时,应当注意以下两点:

第一,选择专业的律师、专业的团队代理案件。家事案件因其高度的人身属性而不同于普通民事纠纷。家事案件的审理复杂而特殊,不单纯以追求当事人孰是孰非为目的,而是重在调整人际关系,使当事人恢复到正常生活状态。因此,当事人选择专业的家事律师和团队将更有利于家事纠纷的有效解决。

第二,结合当事人的经验、资质、工作态度等进行综合判断,切勿贪图便宜、盲目选择代理律师。家事案件尤其是离婚案件,牵扯各方面的因素较多,除了离婚本身外,还有夫妻共同财产的分割、子女抚养、债务清偿等问题。因此,离婚案件不仅要考验律师的法律专业业务能力,还要考验律师的经验、工作态度以及其所在的律所。一个既具有专业知识和丰富经验又具有责任心的律师,无疑是当事人的一个较好的选择。此外,当事人所委托的婚姻家事律师如果具有相关的心理学等方面的知识、具备抗压能力、自身具有较好的心理素质将更有利于为当事人争取更大的权益。

注释

[1]南昌市司法局:《南昌市青云谱区胡某某与邹某某婚姻家庭纠纷调解案》,网址:http://www.xingguo.gov.cn/xgxxxgk/xg10926/202204/12444c9020484137b80ddeb5d8f173b9.shtml,最后访问日期为2023年4月18日。

[2]陈苇主编:《婚姻家庭继承法学》(第四版),中国政法大学出版社2022年版,第248页。

[3]黄薇主编:《中华人民共和国民法典婚姻家庭编释义》,法律出版社2020年版,第142页。

[4]鞍山市铁西区人民法院(2017)辽0303民初1322号民事判决书。

[5]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第15条、第23条。

[6]鲍成林、朱宇程:《“重拳”整顿法律服务市场——一假律师被罚千元》,载《江苏法制报》2009年12月25日第5版。

[7]章门仁:《“出位”律师被罚,值得多方反思》,载《广州日报》2014年3月8日第F02版。

[8]中国新闻网:《法律服务市场鱼龙混杂 全国政协委员张金英呼吁建立统一平台》,访问网址为https://baijiahao.baidu.com/s?id=1726566332832192348&wfr=spider&for=pc,最后访问日期为2022年5月4日。