第四章 开标、评标和中标

第三十四条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

【读懂法条】

本条规定了开标的时间与地点。

开标时间应与提交投标文件的截止时间相一致，防止招标人或者投标人利用提交投标文件的截止时间以后与开标时间之前的一段时间间隔进行暗箱操作。开标活动应当向所有提交投标文件的投标人公开。招标人如果确有特殊原因，需要变动开标地点，则应当按照本法第二十三条的规定对招标文件作出修改，作为招标文件的补充文件，书面通知每一个提交投标文件的投标人。电子开标应当按照招标文件确定的时间，在电子招标投标交易平台上公开进行，所有投标人均应当准时在线参加开标。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

【典型案例】

（2019）赣08民终2206号民事判决书：江西省吉安市中级人民法院认为，《招标投标法》第三十四条、第三十五条规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。聚某公司并未在其招标文件中具体载明开标时间和地点，也未邀请森某公司等投标人参加开标、评标程序。在本案中，聚某公司积极开展招标前的准备工作，提前向森某公司等潜在投标单位发送招标图纸文件，表现其欲通过邀标方式确定施工人的招标意图，但在森某公司积极应标后，聚某公司却未严格按照招投标法及招标文件要求，组织开标或重新招标，无招标诚意，有违诚信原则，应承担相应的缔约过失责任，赔偿森某公司因应标产生的相关费用。

第三十五条　开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

【读懂法条】

本条规定了开标主持人与参加人。

招标人自行办理招标事宜的，自行主持开标；招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，可以由招标代理机构按照委托招标合同的约定负责主持开标事宜。招标人应邀请所有投标人参加开标，以确保开标在所有投标人的参与、监督下，按照公开、透明的原则进行。参加开标是每一投标人的法定权利，招标人不得以任何理由排斥、限制任何投标人参加开标，投标人可以放弃参加开标会。开标工作人员包括监督人员不应在开标现场对投标文件作出有效或者无效的判断处理。

第三十六条　开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

【读懂法条】

本条规定了开标程序。

检查投标文件的密封情况，投标人数较少时，可由投标人自行检查；投标人数较多时，也可以由投标人推举代表进行检查。招标人也可以根据情况委托公证机构进行检查并公证。如果是招标文件所要求的提交投标文件的截止时间以后收到的投标文件，则应不予开启，原封不动地退回。

电子招标项目的开标程序是什么？

对于电子招标项目而言，开标时，电子招标投标交易平台自动提取所有投标文件，提示招标人和投标人按招标文件规定方式按时在线解密。解密全部完成后，应当向所有投标人公布投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应。电子招标投标交易平台应当生成开标记录并向社会公众公布，但依法应当保密的除外。

第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

【读懂法条】

本条规定了评标委员会的组成及评标委员会成员的资格。

所谓评标，是指按照规定的评标标准和方法，对各投标人的投标文件进行评价比较和分析，从中选出最佳投标人的过程。评标工作由评标委员会完成。评标委员会是由招标人依法组建的，负责按照招标文件规定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人的临时组织。

对于依法必须进行招标的项目即法定强制招标项目，评标委员会的组成必须符合本条第二款、第三款的规定；对法定强制招标项目以外的自愿招标项目的评标委员会的组成，本法未作规定，招标人可以自行决定。

评标专家如何确定？

评标专家一般采取随机抽取方式产生，因技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的特殊招标项目，评标专家可以由招标人直接确定。招标人的代表参加评标委员会，可以在评标过程中充分表达招标人的意见，与评标委员会的其他成员进行沟通，并对评标的全过程实施必要的监督。相关专业的技术专家参加评标委员会，主要对投标文件所提方案的技术上的可行性、合理性、先进性和质量可靠性等技术指标进行评审比较，以确定在技术和质量方面确实能满足招标文件要求的投标。由经济方面的专家对投标文件所报的投标价格、投标方案的运营成本、投标人的财务状况等投标文件的商务条款进行评审比较，以确定在经济上对招标人最有利的投标。根据招标项目的不同情况，招标人还可聘请法律等方面的专家参加评审。

评标委员会成员需要回避的情形有哪些？

评标委员会成员与投标人有利害关系（主要是指投标人、投标人主要负责人的近亲属，或者与投标人有经济利益关系，或者曾因在招标、评标以及其他与招投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚）的，应当主动回避。招标投标行政监督部门、招标项目的审核部门、主管部门和审计部门工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。

评标委员会虽依据法律规定组建，以相对独立于招标人的意志进行评标，招标人在组建评标委员会和评标过程中意思自治受限制，但评标委员会实际受招标人委托行使评标职责并向招标人提出中标候选人甚至受托定标，类似于受托人完成委托人的委托事项，二者关系可以界定为委托关系，故评标委员会在评标错误等行为的法律后果应由招标人承担，由此造成投标人损失时，投标人有权向招标人主张权益。

【典型案例】

（2018）最高法民申3724号民事裁定书：最高人民法院经审查认为，第一，本案中，涉案工程是住宅工程，属于《招标投标法》第三条规定的必须招投标的项目。《招标投标法》第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”第三十七条前三款规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”本案中，涉案项目进行招标活动未邀请行政主管部门人员参加，参加投标报价的评委均为某置业公司工作人员组成，未从评标委员会专家库中提选专家评委，招投标程序不规范。

（2004）九中民一初字第09号民事判决书：江西省九江市中级人民法院认为，《招标投标法》第三十七条第一款规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”评标委员会的专家委员虽是招标人从符合法律规定条件的专家库中抽取的，但专家委员的专业素养并不保证其认识及评标行为永远正确。在因评标委员会认识错误下的行为造成投标人的损失时，投标人有权获得司法救济，评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体。专家委员在评标过程中的认识错误实质是专家依凭专业知识进行主观性判断时难以彻底避免的风险。招标人虽不能控制这种风险，但这种风险早已隐藏在招标人组建评标委员会时所包含的对专家委员的信任关系之中，即便此等信任是因国家强制力而引起，信任中的风险亦应由招标人承担。另评标委员会虽以独立于招标人的意志进行评标，但其工作任务在于确定招标人提出的招标项目的中标人，类似于受托人完成委托人的委托事项。故评标委员会与招标人可界定为委托关系，评标委员会行为的法律后果由招标人承担。评标委员会的评标活动应依法进行，做到客观、公正。本案中，评标委员会以原告湖南某总擅自变更法人委托人为由作出了废标决定，但是评标委员会依据的《评标委员会和评标方法暂行规定》及2003年七部委第30号令均没有规定投标人擅自变更委托人可予以废标。参加投标作为投标人的一种经营活动，委托及变更委托均为投标人的意志自由，受托人行为的法律后果由委托人承担，受托人的变更并不影响委托人的信用，对于合同缔约相对方而言不形成任何商业风险。投标人湖南某总的工作人员持投标人的委托书参加投标，评标委员会作出废标决定属错误理解行政法规，违背了合同缔约过程中的诚实信用原则，对投标人造成的损失应由评标委员会的委托人招标人某市林科所承担。

第三十八条　招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

【读懂法条】

本条规定了招标人对于评标过程的保密义务和评标不受非法干预和影响。

招标人应当采取的必要保密措施通常可包括：（1）对于评标委员会成员的名单对外应当保密。（2）在可能和必要的情况下，为评标委员会进行评标工作提供比较安静、不易受外界干扰的评标地点，并对该评标地点保密。“影响评标的过程和结果”，可表现为任何单位和个人违反法律规定，将自己的意图转达给评标委员会，使评标委员会成员在评标时，对施加影响者的意见予以考虑或者直接推荐中标候选人，作为评标委员会推荐的中标候选人供招标人选择。评标委员会的成员不代表各自的单位或组织，也不受任何单位或个人的干扰。

第三十九条　评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

【读懂法条】

本条规定了评标委员会可以要求投标人进行澄清或者说明。

评标委员会在对投标人的投标文件进行评审和比较时，遇到投标文件中所载事项内容不清楚、不明确的地方，可以要求投标人对此予以说明，以便客观地对投标文件进行审查和比较，准确地了解投标人真实的意思表示。投标文件中有含义不明确的内容、对同类问题表述不一致、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。

投标人澄清、说明的要求是什么？

投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。对于投标文件中意思表示明确或者根据投标文件的上下文能够准确判断其含义的内容，评标委员会不得要求投标人进行澄清或者说明。对于明显背离招标文件实质性要求的偏差，则不应要求投标人给予澄清或者说明，否则会影响评标结果的公正性。当评标委员会要求投标人予以澄清或者说明时，投标人应当如实加以澄清或者说明。投标人对于投标文件的澄清或者说明只能限于投标文件已记载的内容，不得超出投标文件的范围。投标人对于投标文件的澄清或者说明也不得改变投标文件的实质性内容。评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

对计算错误、报价前后表述不一致等问题的修正原则是什么？

评标委员会对投标报价进行校核时，对计算错误、报价前后表述不一致等问题应当按下述原则进行修正：（一）用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时，以文字数额为准；（二）单价与工程量的乘积与总价之间不一致时，以单价为准。若单价有明显的小数点错位，应以总价为准，并修改单价。按前款规定调整后的报价经投标人确认后产生约束力。在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。

投标人拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。评标委员会应当书面要求存在细微偏差的投标人在评标结束前予以补正。拒不补正的，在详细评审时可以对细微偏差作不利于该投标人的量化，量化标准应当在招标文件中规定。

第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

【读懂法条】

本条规定了评标委员会应遵循的评标标准和评标结果效力。

评标委员会成员应当依照本法规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。

评标标准和方法是什么？

评标标准和方法通常包括以下内容：评标方法、评标纪律、评标委员会组成及来源、评标程序、评审因素及其评审标准、确定中标候选人原则等。评标标准和方法必须在招标文件中载明，在评标过程中，不得随意增加、删减评审因素，也不得调整每个评审因素的评审标准和权重。评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。不宜采用经评审的最低投标价法的招标项目，一般应当采取综合评估法进行评审，可以是以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法。评标委员会成员应当客观、公正地提出评审意见。招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

评标结果的公开和异议程序是什么？

评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。需要公示中标候选人的项目范围限定在依法必须进行招标的项目，其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定。在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的，招标人应当组织原评标委员会对有关的问题予以纠正，招标人无法组织原评标委员会予以纠正或者评标委员会无法自行予以纠正的，招标人应当报告有关行政监督部门，由有关行政监督部门依法作出处理，问题纠正后再公示中标候选人。

评标报告，是评标委员会根据全体评标委员会成员签字的原始评标记录和评标结果编写的，全面反映评标情况的书面报告。评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。

【典型案例】

（2017）闽09行终56号行政判决书：福建省宁德市中级人民法院认为，2017年4月7日，中建某局集团有限公司收到资格审查不合格的通知，中建某局集团有限公司对此不服向某省某县医院提出了异议、向上诉人提出了投诉。上诉人受理投诉后，经过调查查明某省住房和城乡建设厅于2015年9月15日作出《关于将重庆某科建设（集团）有限公司等17家企业列入“欠薪黑名单”的通知》，将中建某局集团有限公司列入“欠薪黑名单”；但因有关单位对“欠薪黑名单”认定工作不够认真、严谨，某省住房和城乡建设厅核实后于2015年12月24日作出《关于中建某局集团有限公司等4家企业移出“欠薪黑名单”的通知》，将中建某局集团有限公司移出企业“欠薪黑名单”，中建某局集团有限公司不属于不符合招标文件中“投标人应当具备五年内未因拖欠农民工工资进入欠薪黑名单资格”的情形，应是合格的投标人。据此，上诉人认为福建众某工程项目管理有限公司及某省某县医院没有认真查询、核实，错误评定中建某局集团有限公司为不合格投标人，对评标结果造成实质性影响，应予以纠正，并根据《招标投标法实施条例》第八十二条（注：《招标投标法实施条例》修改后已调整为第八十一条）规定作出处理决定书，确定本次评标无效，依法重新招标。

（2014）渝三中法行终字第00077号行政判决书：重庆市第三中级人民法院认为，《招标投标法实施条例》第五十四条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日”，《重庆市招标投标条例》第三十六条第二款规定：“公开招标项目，招标人应当在评标结束后三日内，将评标委员会推荐的中标候选人在发布招标公告的指定媒介上公示”，第三十七条第一款规定：“公示期间无异议或者投诉、异议不成立的，招标人应当在公示期结束后五日内，按照招标文件规定的定标办法确定中标人”、第三款规定：“招标人应当在确定中标人后五日内发出中标通知书”。可见，评标后，在确定中标人之前，招标人应当公示中标候选人；公示中标候选人并非确定中标人，前者是后者的前置程序；招标人确定中标人后，应在5日内发出中标通知书，不需经过公示异议程序。本案中，招标人发布的《中标结果公示表》中载明了三个中标候选人，告知了投诉异议权利和期限，是对中标候选人的公示，不能据此得出上海兰某科技公司已经被确定为中标人。上海兰某科技公司认为其已经被该公示表确定为中标人并经公示的上诉理由不能成立。

第四十一条　中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

【读懂法条】

本条规定了中标条件。

定标，是招标人确定中标人的意思表示，是对投标人的投标要约作出承诺的法律行为。招标人必须依据招标文件中规定的中标条件定标，采用综合评估法评标的项目，能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标人为中标人；采用经评审的最低投标价法评标的项目，经评审的最低能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人。本条规定实际上也是推荐中标候选人进行排序的原则。《招标投标法实施条例》第五十五条在此基础上区分项目性质，进一步明确规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”

【典型案例】

（2014）永中法民一初字第11号民事判决书：湖南省永州市中级人民法院认为，被告湖南某技师学院因新校区建设项目选择投资人委托湖南省某招标咨询有限责任公司进行了招标（第二次），并于2011年12月27日在永州市建设工程交易中心举行开标、评标，经评标委员会评审并确定了中标候选人，而原告永州市某房地产开发有限公司亦为新校区建设项目的中标候选人（排名第二）。在公示期满后，第一中标候选人湖南某建设集团公司虽然被确定为中标人，但该公司明确表示主动放弃中标项目。依据《招标投标法》等法律法规的规定，湖南某技师学院作为招标人可以根据评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，但招标人如认为其他中标候选人与自己预期差距较大以致不利于协议履行的可重新招标，即被告湖南某技师学院有权根据实际情况作出相应选择。据此，湖南某技师学院在中标候选人放弃中标后有权对新校区建设项目（选择投资人）依次另行确定排名第二的中标候选人，也有权重新招标。2014年湖南某技师学院已重新挂牌招标，确认了新的中标人。原告在重新招标中并未报名。因此，原告永州市某房地产开发有限公司要求确认其为被告湖南某技师学院就新校区建设项目中标人并签订投资协议，法院不予支持。

第四十二条　评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

【读懂法条】

本条规定了评标委员会可以否决所有投标。

评标委员会按照招标文件中规定的评标标准，对每一份投标文件的各项指标进行评审后，如果认为某一份投标文件具有《招标投标法实施条例》《评标委员会和评标方法暂行规定》等法规、规章规定的投标无效、重大偏差等情形，或者没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，评标委员会可以否决投标。如果认为所有的投标都不符合招标文件的要求，可以否决所有投标。所有投标文件都不符合招标文件的要求，通常有以下几种情况：（1）最低评标价大大超过标底或合同估价，招标人无力接受投标；（2）所有投标人在实质上均未响应招标文件的要求；（3）投标人过少，没有达到预期的竞争性。对于依法必须进行招标的项目，如果所有的投标都被否决，招标人应当按照本法规定的招标程序，重新进行招标。对于招标人自愿选择招标采购方式的项目，则可不受本条规定必须重新招标的限制，招标人可以重新招标，也可以采用其他采购方式。

【典型案例】

（2018）粤2071行初586号行政判决书：广东省中山市第一人民法院认为，关于原告的《投标文件》基本资料《承诺书》中对施工工期的承诺是否属于“实质性未响应招标文件要求和条件”的问题。根据《招标投标法》第二十七条关于“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”、《招标投标法实施条例》第五十一条关于“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应……”及《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十五条关于“下列情况属于重大偏差：……（七）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性响应，并按本规定第二十三条规定作否决投标处理”的规定，投标人编制的投标文件应对招标文件的实质要求和条件作出响应，即投标文件应当符合招标文件中明确规定的实质内容，若投标文件被认定为重大偏差的属未对招标文件作出实质性响应，应作否决投标处理。本案中，原告承诺履行期限即施工工期为“计划工期”，与《招标文件》基本资料“承诺书”中对施工工期要求明确的清晰的回应的要求不同，评标委员会成员一致认为，原告的《承诺书》中施工工期表述为“计划工期：300个日历天”属于对《招标文件》的要求没有明确响应。按照《招标文件》第52页响应性评审标准《承诺书》内容未响应招标文件要求，因此，评标委员会否决原告《投标文件》符合法律法规和招标文件的规定。

（2017）浙03行终20号行政判决书：浙江省温州市中级人民法院认为，……二、关于涉案招标文件将授权委托书代理人未签字或盖章作为否决投标条款是否合法。《招标投标法实施条例》第二十三条规定，招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响潜在投标人投标的，依法必须进行招标项目的招标人应当在修改招标文件后重新招标。《评标委员会和评标方法暂行规定》第十七条第二款规定，招标文件中规定的评标标准和评标方法应当合理，不得含有倾向性内容，不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。本案中，涉案招标文件将授权委托书代理人未签字或盖章作为否决投标的效力性条款，不存在上述违反招标文件合法性或评标标准、评标方法合理性的情形。被上诉人新某公司认为该条款违反《民法通则》第六十五条（现《民法典》第一百六十五条至第一百六十七条）有关民事委托代理的一般规定，不利于鼓励交易等，并据此主张该内容无效，缺乏法律依据，法院不予采纳。三、关于涉案授权委托书代理人未签字或盖章是否属于重大偏差问题。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十四条规定，评标委员会应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。投标偏差分为重大偏差和细微偏差。第二十五条第二款规定，招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。根据涉案招标文件评标程序3.4投标人文件审查有关应当否决投标情形的规定，足以认定该招标文件已对重大偏差作了另行规定，其中包括涉案授权委托书代理人未签字或盖章的情形，评标时应从其规定。被上诉人新某公司主张涉案授权委托书代理人未签字或盖章属于细微偏差中的漏项，理由不能成立，法院不予采纳。

第四十三条　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

【读懂法条】

本条规定了确定中标人以前招标人不得与投标人就投标实质性内容进行谈判。

招标投标与询价以外的其他采购方式相比，比较典型的一个特点是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。在定标前，如果招标人与投标人就已经进行实质性谈判达成一致意见确定了“中标人”，确定了中标价格、中标方案等合同实质性内容，或者已经签订合同或执行合同项目之后补办招标程序，这实际属于“未招先定”“明标暗定”的虚假招标投标行为，也属于招标人与投标人串通的行为，实际违反了《招标投标法》规定的招标投标程序，使得招标投标活动流于形式，违背诚信原则。

确定中标人前进行实质性内容谈判的法律后果是什么？

对这种违法行为，本法第五十五条明确规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。中标无效，则签订的合同失去合法的基础，应随之无效。因此，确定招标人之前，招标人与投标人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、增加配件或者售后服务量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。

【典型案例】

（2017）最高法民申2541号民事裁定书：最高人民法院认为，本案诉争工程为重大建设施工工程，为法律规定的必须进行招投标的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项^[4]的规定，建设工程必须进行招标而未招标的应当认定为无效。诉争《施工总承包合同书》于2011年10月25日签订，此时还未经过评标委员会评议，实际还未经过招标投标程序，因此，未经招投标程序签订的《施工总承包合同书》无效。……《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”湖南某建与万某公司在进行招投标前已经就诉争工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同，双方对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，直接导致湖南某建中标。因此，湖南某建与万某公司的行为属于相互串通进行投标，直接影响到中标结果，损害了其他投标人的利益，中标应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，中标无效的建设工程施工合同无效，故万某公司与湖南某建于2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》亦无效。

（2020）最高法民申348号民事裁定书：最高人民法院认为，涉案工程已经进行了招标，合同是否无效需依据中标是否无效进行认定。虽然《招标投标法》第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，该规定也系强制性规定，但《招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定表明：招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。在本案中，虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元”也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，即使存在铁某工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华某房地产公司并未提供充分证据证明其与铁某工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效，并在此基础上维持一审判决，并非仅依据一审中双方当事人均未提出合同无效意见的事实，而是根据《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不符合法律规定中标无效的情形以及合同的履行和违约事实认定的，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。

（2016）苏民终1286号民事判决书：江苏省高级人民法院认为，本案中，2010年12月8日，宝某公司与二建某分公司签订建设工程施工合同，宝某公司将涉案工程发包给二建某分公司施工，沈某根作为二建某分公司的委托代表人在该协议上签字。根据二审中宝某公司提交的施工任务单、工程现场签证单可以表明沈某根在招投标之前已经实际进场施工。2010年12月30日，二建某分公司经过招投标中标承建涉案工程中（一期）1、2、4、5号楼，2011年1月6日，宝某公司与二建某分公司就1、2、4、5号楼签订建设工程施工合同。2011年4月，二建某分公司经过投标又中标涉案工程中（二期）3号楼，2011年5月28日，宝某公司与二建某分公司就3号楼签订建设工程施工合同。从双方签订合同的过程、内容以及履行情况看，在涉案工程招投标前，双方已就相关权利义务达成合意，通过“明招暗定”方式规避招投标，违反《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》^[5]第一条关于具有中标无效情形的施工合同无效的规定，2010年12月8日、2011年1月6日、2011年5月28日宝某公司与二建某分公司签订的建设工程施工合同均为无效合同。

第四十四条　评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

【读懂法条】

本条规定了评标委员会成员履行职务时应遵守的基本准则。

评标委员会成员应当客观、公正地履行职务。这里讲的“客观”，是指评标委员会成员在评审投标文件时，必须做到实事求是，不得带有主观偏见。评标委员会成员在评审投标文件时，要综合各方面的因素，严格按照招标文件确定的标准和方法对投标文件进行客观的分析、评价。这里讲的“公正”，是指评标委员会成员在评标过程中要以独立、超脱的地位，不偏不倚地对待每个投标人，要严格按照招标文件规定的程序和方法评审每个投标人的投标，不能厚此薄彼、区别对待。评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处，不得向招标人征询其确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。

【典型案例】

（2020）辽02行终22号行政判决书：辽宁省大连市中级人民法院认为，本案中，从案涉处理决定的内容看，被上诉人认为在案涉项目评标时存在以下违法问题：一、评标委员会相关成员未按照有关规定作出判断，而是凭主观臆断作出了选择性的符合性审查；二、评标委员会成员在评标过程中实施了沟通、协调、上网等行为，直接影响了本项目的评标结果。……本案中，从现有证据看，案涉评标专家均是从评标专家库依法抽取，即其均是符合法律规定的有权参与评标的专家。案涉评标专家运用自身的专业技能对案涉项目发表评标意见，行使的是法律赋予的权利，在无据证明其存在法律所规定的禁止性行为的情况下，其评标意见是具有法律效力的意见。此外，从前述法律规定的内容看，评标委员会成员的评标意见是否系按照有关规定作出，是否属于主观臆断，关系到的是评标委员会成员的个人责任，并非是否定其评标意见法律效力的法定理由。故上诉人以此为由认定案涉项目评标违法，缺乏法律依据。另外，从现有证据看，如原审法院所述，上诉人提供的评标委员会人员王某哲、尤某红、崔某、林某、刘某菊《询问（调查）笔录》中，评标委员会成员均否认在评标过程中存在相关单位和个人的干扰或不当要求。上诉人提供的证据中也没有评标委员会成员违法沟通、协调行为的记载，故上诉人无据证明案涉评标委员会成员存在前述法律规定的不得私下接触投标人、不得收受投标人的财物或者其他好处、不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况等禁止性行为，上诉人仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定其存在违法行为，缺乏事实和法律依据。

第四十五条　中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

【读懂法条】

本条规定了中标通知书的法律效力。

中标通知书是招标人向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件，是招标人向中标人作出的接受其要约的承诺。承诺应当由受要约人作出，故中标通知书应当由招标人发出或者招标人授权的招标代理机构或其他单位发出。未经招标人明确授权，其他人发出的中标通知书无效，不属于招标人作出的承诺，对招标人不具有约束力。中标通知书对招标人和中标人所具有的法律效力，就是招标人和中标人不得擅自毁标，不得改变中标结果或者放弃中标项目，而应当履行按招标文件和投标文件订立书面合同的义务，否则应当依法承担法律责任。对于这种责任，属于缔约过失责任还是违约责任，《招标投标法》并没有明确，法院在裁判案件时这几种观点都有采纳。最高人民法院倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力，当事人拒绝签订合同，应承担违约责任。

【典型案例】

（2017）最高法民再51号民事判决书：最高人民法院认为，《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”滑某公司投标为要约，交易中心发出中标通知书为承诺，又根据《合同法》第二十六条（现《民法典》第四百八十四条）“承诺通知到达要约人时生效”和第二十五条（现《民法典》第四百八十条）“承诺生效时合同成立”的规定，只有在交易中心向滑某公司发出的中标通知书到达滑某公司时，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑某公司发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，以滑某公司投标价格为基础的合同并未成立，亦不能作为判定双方权利义务的依据，故滑某公司主张以其投标价作为核算工程款的标准，没有事实依据，法院不予支持。

（2019）最高法民申2241号民事裁定书：最高人民法院认为，招投标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。承诺生效时合同成立，因此，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。《招标投标法》第四十六条和涉案招标文件、投标文件要求双方按照招标文件和投标文件订立书面合同的规定和约定，是招标人和中标人继中标通知书到达中标人之后，也就是涉案合同成立之后，应再履行的法定义务和合同义务，该义务没有履行并不影响涉案合同经过招投标程序而已成立的事实。因此，签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。

第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

【读懂法条】

本条规定了订立书面合同和提交履约保证金。

中标合同是体现和确认招标投标结果的法律文件，是招标人与中标人意思表示一致达成的合意。订立中标合同，既要遵循《民法典》的一般规定，也要符合《招标投标法》的特殊规定。

订立中标合同需要注意哪些问题？

根据本条规定，订立中标合同需要注意：一是招标人与中标人签订的中标合同应当采用书面形式。二是双方必须在中标通知书发出之日起30日内订立合同，也必须在投标有效期内订立合同，否则中标人承诺的投标有效期届满，其投标要约失效不再受其投标文件约束，可以拒绝订立合同。司法实践中，一般认为双方当事人应当在中标通知书发出之日起30日内订立合同的规定，属于管理性强制性法律规定，如果超出30日订立合同，该合同并不因违反该规定而无效。三是招标人和中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得背离合同实质性内容另行订立其他协议，否则该实质性变更内容无效。

对“合同实质性内容”如何理解？

《招标投标法》未予以明确。从现有司法观点来看，“合同实质性内容”，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款。不同的合同类型，实质性条款并不完全相同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定了建设工程施工合同的实质性内容为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。是否构成“合同实质性内容”，其判断因素是如果变更该项合同内容，其一，是否影响其他中标人中标；其二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。当然，对合同主要条款的微调以及非主要条款的变更则一般不属于实质性背离，而应为当事人根据意思自治变更合同的权利范围。

“黑白合同”的认定问题

背离中标合同实质性内容另行签订的协议即产生“黑白合同”的问题。需要把握“黑白合同”的签订与正常合同变更的界线。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。因情势变更，为了平衡合同当事人的利益，也可能导致对合同实质性内容进行变更，对此也不能认定为“黑白合同”。

履约担保是否属于法律要求必须提供的担保措施？

履约保证金，实务中也称“履约担保”，属于中标人向招标人提供的在合同签订后的履行阶段用以保障其履行合同义务的担保，用于保障中标合同的履行，防范中标人违约的风险，也有利于预防和遏制招投标活动中弄虚作假行为和低于成本报价的恶性竞争。履约担保不属于法律要求必须提供的担保措施，因此是否要求中标人提交履约担保，由招标人自主决定但必须在招标文件中载明，而且其金额不超过合同金额的10%。招标文件要求中标人提供履约保证金的，中标人有义务交纳；不按招标文件规定提交履约保证金的，视为放弃中标资格。合同履行完毕，招标人应当退还履约保证金，中标人有违约行为的，招标人可以依据合同约定扣减相应履约保证金。

【典型案例】

（2018）最高法民终407号民事判决书：亿某公司提出施工合同签订主体和中标通知书记载不一致因此合同无效的抗辩理由。最高人民法院认为，虽然《中标通知书》载明案涉工程中标单位为中某公司，但公司的中标项目交与其分支机构中某国际工程有限责任公司青海分公司（以下简称中某公司青海分公司）施工，并不为法律所禁止，且亿某公司与中某公司青海分公司签订施工合同和补充协议，明确同意中某公司青海分公司施工并支付工程款，亿某公司亦无证据证明中某公司青海分公司系借用资质挂靠施工，故亿某公司该抗辩理由不能成立。

（2019）最高法民终1996号民事判决书：最高人民法院认为，招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条^[6]规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中某建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中某建筑公司关于兴某公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴某公司或兴某公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，法院不予支持。

（2018）苏民终873号民事判决书：江苏省高级人民法院认为，根据《招标投标法》的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。通过招投标方式签订的中标合同经备案后受法律保护，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的协议。但协议变更合同是法律赋予合同当事人的基本权利。建设工程开工后，如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、签证、会议纪要等洽商记录形式对工程进行变更的，不能以变更中标合同实质性内容为由认定合同变更无效。本案中，中某公司与苏某公司通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》并进行了备案，该合同为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。涉案工程在施工过程中施工内容发生变化并形成签证单、会议纪要，此种变更与当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后、工程内容没有变化的情况下，另行签订变更中标合同实质性内容的“黑白合同”有本质区别。因此，涉案工程在施工过程中增加工程量为当事人真实意思表示，不具有违法目的，涉案《建设工程施工合同》及合同外增加工程约定依法应认定为有效。

（2014）湘高法民二终字第53号民事判决书：湖南省高级人民法院认为，达某公司向山东某公司交纳了投标保证金50万元参与投标，并于2012年12月14日与山东某大岳七项目部签订了《土方施工意向书》，其后达某公司接通知进场施工，山东某公司已初步确定达某公司为涉案工程的中标单位。达某公司在将50万元投标保证金转为履约保证金后，还应按《招标文件》的规定，再向山东某公司交纳50万元履约保证金，而达某公司未及时向山东某公司交纳履约保证金且在接到山东路某公司催收50万元履约保证金的通知后，仍未交纳。本案中，《招标文件》第2篇投标人须知资料表中第9项、第10项记载了有关履约担保金交纳和合同签订的时间，该时间是按接到中标通知（15天）和收到中标通知书后（10天）不同条件下的时间规定，该表是要求投标人应交纳的资料表，从表中排项亦可看出，履约保证金是在签订合同之前交纳，且第21条明确规定中标人在收到中标通知书，并在签订合同协议前，向招标人提交100万元履约保证金，该100万元履约保证金应在《劳务分包合同》签订之前交纳。根据《招标投标法》第四十六条第二款“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”及《招标文件》的规定，山东某公司有权解除双方签订的《土方施工意向书》，不与达某公司签订《劳务分包合同》。原审法院认定山东路某公司应先与达某公司签订《劳务分包合同》后才交纳100万元履约保证金认定错误，法院予以纠正。山东某公司在通知达某公司中标无效及要求达某公司退场后，双方协商达某公司退场事宜，山东某公司退还了达某公司50万元投标保证金，并补偿了经达某公司确认的前期费用，双方签订的《土方施工意向书》实际上已被解除。

（2009）浙民终字第45号民事判决书：浙江省高级人民法院认为，《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益，就建设工程施工招投标签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定无效。

第四十七条　依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

【读懂法条】

本条规定了依法必须招标项目的招标人应当书面报告招标投标情况。

书面报告的内容包括招标项目基本情况，投标、开标、评标情况，中标结果和签订合同等招标投标的情况。对于不是属于依法必须进行招标的项目，招标人不必向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

第四十八条　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

【读懂法条】

本条规定了中标人不得转让中标项目和违法分包。

中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。所谓中标人全面履行合同约定的义务，是指中标人应当按照合同约定的有关招标项目的标的、质量、数量、履行期限、造价及结算办法等要求，全面履行其义务，完成中标项目，不得瑕疵履行，擅自变更合同，也不得随意毁约。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》列举了挂靠、转包、违法分包的常见情形。

为了防止层层转包，保证工程安全和质量，法律规定中标人在合同实施过程中，不得转让中标项目，不得非法分包项目。转让，是指中标人将与发包人签订合同所约定的权利、义务和风险转由其他人来承担，中标人退出原合同关系。对一些招标项目而言，中标人可以亲自履行合同，完成整个项目所有工作，但是，鉴于有些项目综合性、复杂性和分工专业化的特点以及从项目成本方面考虑，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在一定的条件下，将总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程分包给其他承包人，也是必要的。

分包的限制性规定

为了确保质量，对分包行为作了四点限制性规定：一是分包的内容只能是非主体、非关键性的工作，主体和关键性工作不得分包；二是接受分包的单位应当具有相应资格条件和履约能力；三是分包应按照合同约定或者取得招标人同意后进行；四是接受分包的人不得再次分包，即分包只能进行一次。在分包的情况下，分包人不履行分包合同时，招标人既可以要求总承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

《招标投标法实施条例》第五十九条也规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”如果中标人转让项目或者非法分包可能导致合同无效。

【典型案例】

（2019）云民终65号民事判决书：云南省高级人民法院认为，关于本案中双方所签合同的性质和效力如何认定的问题。首先，本案中，杨某与云南某投签订的《工程劳务承包合同》及镕某公司与云南某投签订的《工程劳务承包合同》，除了主体一方变更外，其余内容是一致的，双方签订的《工程劳务承包合同》名为劳务承包，实为建设工程分包，据此本案属于建设工程分包合同纠纷。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条^[7]“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，杨某和镕某公司均无相应的施工资质，杨某与云南某投签订的《工程劳务承包合同》以及镕某公司与云南某投签订的《工程劳务承包合同》，因一方合同主体无相应的施工资质，违反了法律强制性规定导致合同无效。本案中，杨某、镕某公司以及云南某投三方对杨某、镕某公司的主体不适格是明知的，因此，案涉合同无效三方均有责任。一审法院认定合同有效不当，法院予以纠正。

（2017）粤民申8847号民事裁定书：广东省高级人民法院认为，《招标投标法》第四十八条第一款、第二款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”根据本案已查明的事实，冯某满以园林公司名义投标，中标后将涉案中标工程又转包给王某成、刘某，其行为已违反了上述强制性规定，应属无效。王某成、刘某向冯某满出具的《承诺书》虽然是其二人的真实意思表示，但该《承诺书》基于上述违法转包行为而产生，亦已违反了上述《招标投标法》第四十八条的强制性规定，故王某成、刘某出具的《承诺书》亦属无效，冯某满诉请王某成、刘某依据《承诺书》的约定支付酬劳费，依法无据，二审判决对此认定正确。

（2014）黑高商终字第51号民事判决书：黑龙江省高级人民法院认为，某机械公司应否承担连带清偿责任。根据某机械公司出具的《关于大唐鸡西B厂滚筒冷渣器的性能要求》、《冷渣器供货范围说明》、《冷渣器供货差异会议纪要》、《鸡西冷渣机问题回函》及2011年12月28日《会议纪要》等文件可以证实，案涉冷渣器的生产、安装指导、维修改造工作均由某机械公司完成，某机械公司在设计图纸上加盖公章的行为，亦表明其参与了案涉冷渣器的设计工作。鉴于某设备公司将案涉冷渣器的关键性工作分包给某机械公司完成，原审法院根据《招标投标法》第四十八条第三款关于“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”的规定，判令某机械公司对案涉债务承担连带清偿责任亦无不当，某机械公司关于其不应承担连带清偿责任的上诉主张，法院不予支持。